專訪陳韻如教授

 
訪談人: 黃玥凱(國立臺灣大學法律學系碩士生)
撰寫人: 黃玥凱(國立臺灣大學法律學系碩士生)
 
專訪陳韻如教授
 

  陳韻如 (Yun-Ru Chen) 教授,美國哈佛大學法學博士,國立臺灣大學法律學系副教授。2013 年博士畢業後,曾任早稻田大學高等研究所研究員/助理教授、紐約州立大學水牛城分校 Baldy 法律與社會政策中心博士後研究員,哈佛法學院全球法律與政策中心博士後研究員,2016 年起在臺大法律學院任教。研究領域涉及臺灣法律史(含華人法律傳統、日治臺灣法與民國中國法)、家庭法、法律與社會 (law & society)、美國批判法學與法律全球化。本次專訪主要針對陳教授研究中與明清研究較為相關之華人法律傳統/清治臺灣法之部分。[1]

 

投身傳統中國法/清治臺灣法研究的機緣

 

  陳韻如教授在大學時主修法律系、輔修經濟系。法律系大學部的教學以現行法為核心,著重於一般抽象的規範如何解釋並適用於案件。相對來說,案件的人、事、時、地、物之具體社會文化脈絡,乃至觀念、利益與情感的衝突糾葛等,並非教學重點。大學階段,陳教授原本對自身生涯的想像是參與社會改革的律師,當時也跟著系上同學們一起準備國家考試,並打算於日後考取律師及司法官資格。直到修習了王泰升教授的選修課後,發現社會科學方法有利於探究法律與所運作的社會之間的交錯關係;而歷史研究也可以為現行法律議題提供長尺度的觀察視角,從而在碩士班就讀臺大法律研究所基礎法學組。

  在研究所求學階段,同儕間時常舉辦讀書會,陳教授特別提及 Natalie Zemon Davis 的《檔案中的虛構:十六世紀法國司法檔案中的赦罪故事及故事的敘述者》(Fiction in the Archives: Pardon and Their Tellers in Sixteenth-Century France, 1987):「雖然訴訟檔案中的敘事,例如當事人提出之訴狀,很常是虛構、非實際發生的案情,但人們總是會試圖建構一套合理、有利於己的故事。挖掘人們為何說謊、如何編排故事也是很有趣的一件事。」Davis 對於法律文件中的敘事框架與事實建構的研究深深地吸引了陳教授。與此同時,臺灣法律史作為草創學科,存在許多實驗嘗試空間,加上 2000 年左右,清代地方層級訴訟檔案的出土與研究興起熱潮,陳教授的碩士論文便以《淡新檔案》為素材,考察位處清帝國地理、時間與官僚機制三重意義下盡頭的十九世紀臺灣地方衙門,人們如何在通姦與拐逃案件(以下簡稱「姦拐案件」)中作為敘事者 (narrators)「說故事」,看見有別於法條與上層檔案的實際訴訟場景。[2]

 

批判法學與歷史方法的結合

 

  碩士班畢業後,陳教授歷經短暫的律師實習工作,隨後赴哈佛大學法學院於主指導教授 Duncan Kennedy 與指導委員 Janet Halley 與 William Alford 教授門下攻讀博士學位。Kennedy 與 Halley 都是美國批判法學 (critical legal studies, CLS) 大將。CLS 旨在解構主流法學的各種預設,探討法規範與法政策形成的結構、歷史的偶合性 (contingency),以及分配後果。藉由分配分析 (distributional analysis) 方法,得以更廣泛地觀察到隱而不顯的資源、權力與負擔之間的分配角力,以提供今日政策思辯的起點。

  Duncan Kennedy 為美國批判法學流派的創建者之一,The Rise and Fall of Classical Legal Thought 一書影響廣泛,其以歷史視角考察美國的法意識與法律思想,批判美國法學界自以為獨特而不假外求、不受世界其他社會影響的「美國例外主義 (U.S. exceptionalism)」。在陳教授求學時,Duncan Kennedy 正在發展三波法律全球化理論,考察十九世紀中葉以降的法意識擴散過程。擴散過程中的法律移植 (legal transplant)(或者是更直白的「單向輸出」),與「中心—邊陲」的權力關係有著千絲萬縷的關聯。

  Halley 教授則提出「家庭法例外主義 (family law exceptionalism)」理論,以批評將家庭法視為一種本質與自然之存在的普遍想法。此等想法認為相對於以逐利為主的、具有普遍性的市場法,家庭法與民族道德緊密結合,從而規範論上主張家庭法應與財產法區別。但實際上並非如此,家庭與市場的關係並非截然二分,家庭與家庭法也存在著權力與利益分配等普世性考量,[3]批判法學其實大量地運用了歷史方法。兩者的共通點在從描述性研究出發,以觀察某一現象如何在某些具體歷史條件下(偶然)形成,藉由此種「歷史化 (historicize)」現行法現象或法原則的方式進行「去本質化」,以打開改革變化的可能性。

 

「歷史化」當代法律議題

 

  法學界的比較法研究,主要係指當代外國立法例或司法實務等的引介與比較。但事實上,「過去是異國」,法律史研究某方面也是一種比較研究,得以讓我們比較今日與過去的歷史條件差異,作為今日政策決定的思辯起點。此外,對法律人來說,傳統與現代性時常處在相互辯證、糾纏之關係,於今日政策思辯之下,為了要瞭解問題、釐清議題的來龍去脈,我們得透過歷史方法將法律傳統「歷史化 (historicize)」,進而挖掘所謂的「傳統」究竟為何。

  例如,陳教授研究清治臺灣「姦拐」案件,探討「以國家法力量管制姦拐」是否為普遍實踐的法律傳統,以回應之前臺灣社會對於「通姦除罪化」的討論。清代姦拐案件的先行研究主要使用《刑科題本》、揭帖(題本之副本)等中央內閣檔案。由於該等呈報到中央的檔案多涉及人命重案且多已破案,所呈現的是拐逃為國家重點打擊犯罪、經由官民合作有效緝拿拐犯到案之嚴密控制網絡、拐逃法律條文被嚴格執行的圖像。

  然而,從《淡新檔案》當事人往來訴狀、地方批示與差役調查報告等原始文件中可以發現,律例的存在感十分稀薄。姦拐控訴,往往是家產訴訟中用以打擊涉訟女性形象的手段,或者賣妻糾紛中尋求找價的行動者策略。地方官府對當事人誣控聳聽的習性亦有所認識,因此辦案心態消極,也不會追究誣告之責。此外,即便是真有姦拐情事的案件,資源有限的官府衙門亦難以調查事實與追捕人犯。換言之,在十九世紀後半的清治臺灣官府並未強力執行《大清律例》姦拐法律,相關規範內容被適用、執行的「實效性 (efficacy)」低落。透過地方與中央檔案的對比,可以避免過度評價姦拐犯罪被繩之以法之比例、清帝國對姦拐犯罪的追訴決心,乃至國家與社會共同對女性身體與性之控制的強弱。[4]

 

行動視角中的漢人家庭:看見傳統的多種可能

 

  美國「法律與社會 (law and society)」研究中有成對的「書本中的法律 (law in books)」與「行動中的法律 (law in action)」之概念。前者指字面意義上的條文內容,後者則是法律如何在人們的具體行動中運作。針對現代法的既有研究指出,這對概念的兩者之間,往往存在著「落差」(gap)。陳教授認為,這樣的現象當然也存在於清治臺灣,前述姦拐即為適例。另一個例子則是陳教授與學生朱耿佑律師共同進行的死後立嗣研究。

  就「書本中的法律」而言,強調禮教正統的《大清律例》針對嗣子資格、家產分配或立嗣主導權提供具體規範指引——嗣子應該以姪為嗣並「昭穆相當」(較死者小一個輩分)。擇嗣主導權之分配則在寡婦與死者親族之間。然而,清治臺灣人民在古契字(如分家文書或收養文書)與《淡新檔案》顯現的死後立嗣實踐,卻與律例正統有所落差,進而呈現在地多樣性之面貌。在嗣子資格上,擇立異姓養子的螟蛉子在清治臺灣甚為普遍,甚至有先行研究未曾注意之「複數同宗嗣子」——由死者的兄弟們各自過繼一子作為過房子,為死者承繼、共同作為嗣子的習慣;其旨在使各房雨露均霑,並避免單獨嗣子日後亦夭亡之倒房風險。

  再者,律例與先行研究在擇嗣糾紛中關心的寡婦,在契字的存在感不如想像中高,常見的主導者為死者兄弟或父母尊長。《淡新檔案》則顯現律典規範本身及其承載的理念,雖然無可否認地被官府及當事人所考量或運用,然而當官府面對與律典預設有所差異的紛爭樣態時,也未必會遵從律典。律典在此僅為一種參考,甚至是地方官「先射箭再畫靶」(先做出決定再找理由)的正統性說理資源。官府有時引用律例來譴責人們「非正統」的祭祀安排,有時卻可能主動對當事人兩造提出非正統之祭祀安排(例如複數同宗嗣子)作為妥協方案。

  陳教授認為,當前對於傳統中國法研究可以超越「地方衙門是否『依法審判 (trial by law)』」這個命題的討論,而轉向考察從中央到地方之複數、重層 (multiple-layers) 法秩序中,「法律扮演什麼角色 (role of law)」。我們應該探討人們「行動中的法律」,包括民眾與地方官等行動者如何選擇性地運用與規避律例及相關正統理念,或用來正當化他/她們的決定與行動。[5]對祭祀多元傳統的新認識,亦有助於思辯祭祀傳統在當今社會實踐中的爭議。[6]

 

「刁婦/民」的傳統中國「(非)法」秩序

 

  在〈「刁婦/民」的傳統中國「(非)法」秩序——預測論、潛規則與淡新檔案中的姦拐故事〉一文中,陳教授進一步挪用法律現實主義 (legal realism) 中的「預測論」(prediction theory),以介於合法與非法之間模糊地帶的「潛規則」,來詮釋清治臺灣地方衙門體現的傳統中國法之運作秩序。預測論為美國最高法院大法官 Oliver Wendell Holmes (1841-1935) 針對現代美國法所提出,主張「法律即為對法院實際作為的預測」。我們若要真正瞭解法律,就必須從所謂「壞人 (bad man)」的視角出發——壞人並不在乎法律的原理、原則或演繹,只考慮自身行動的成本、利益與實際後果。

  除了立基在美國法的脈絡外,陳教授認為,預測論亦有助於我們理解清治臺灣地方衙門的訴訟審理實況,考察訴訟案件中的每個人,包含當事人、差役、縣官或上級官員,如何計算利益並進行「展演」,「預測」著別人的反應、調整自身行為、思索訴訟制度如何為自己所用,以探求當時的法與法秩序,以及行動者的預測機制本身。此文標題所謂的「刁婦/民」(bad women/ men) 並不是負面評價,而是要正面地強調訴訟當事人計算利益、預測得失,具有主動性的行動策略。例如,「刁婦/民」預測地方官大多會「法外施恩」,是以誣告「聳聽」來讓官府受理案件。此外,不時被上級斥責「匿不上報」、「因循疲玩」的「玩吏」之地方衙門官員,亦為法秩序的行動者之一,他們的行動亦建立在對上級官員(不)行動(不積極針對下級官員的匿報加以調查或懲治)的預測。

  職是之故,陳教授提出「(非)法」秩序之概念,就探究地方官「彈性執法」究竟是合法抑或瀆職的先行研究進行對話。「授權論」以寺田浩明為代表,主張地方官彈性執法係屬合法,符合傳統中國法非規則型法的制度理念——上級期待細事由縣官依情理斷案,而非機械地適用律例。另有「混亂失序論」主張不依法審判,係源於臺灣位處清帝國邊緣、制度運作末端之治理資源不足與官方控制力薄弱,所共同導致的混亂現象。對此,在陳教授的「(非)法」秩序觀點下,縣官的彈性執法實為被上級默許,法外施恩既無明確授權,亦非源自混亂,而係存在一「潛規則」式、「上下交相賊」之曖昧地帶。進一步而言,若欲判斷地方官府何時依/不法審判,我們不能依案件內容與類型屬於民事或刑事而定,而是應依「訴訟程序」上於個別具體案件是否須向上報告判斷。簡言之,即需向上報告、進入官僚報告系統中的案件,就最終結論而言才需要依法審判。地方官雖然受上級的層層制約與審查,但同時得以控制資訊在官僚系統中的流動,保留了是否及如何上報的行動與彈性空間。

  近年來,隨著《巴縣檔案》、《寶坻檔案》與《南部縣檔案》的出土與整理,陳教授認為若要進行跨地域的比較研究,可以從具體議題著手。此外,《日治法院檔案》已向學術界開放,亦得以藉此進行縱向的臺灣法律史考察,比較此等清治臺灣的行動者策略與「(非)法」秩序,在遇見日治時期的現代法之後,是否有所延續或轉變。例如,日治時期雖同樣有通姦罪條文,但官方的追訴執行力度較清治時期大為增加,有不少因通姦遭判刑的案例。[7]換言之,雖然清治與日治臺灣對通姦的處罰規定(「書本上的法」)看似相去不遠,然而從實際執行面(「行動中的法」)觀之,兩者卻大不相同——從女性性自主的角度觀之,在日治時期的丈夫可以更有效地借助國家管制妻子的身體。

 

非典型家庭傳統:家庭的建構與分配邏輯

 

  在訪談的尾聲,陳教授分享了正在進行中的招贅研究。招贅婚包含招婿婚與招夫婚,[8]此種「非典型」(atypical) 婚姻型態顯現出強烈的契約性。當事人會以契約「意定 (by choice/negotiation)」之方式,對夫妻居所、婚後財產收入、子女姓氏/居所、宗祧祭祀、財產分家/繼承、老年照護等諸多項目,進行協商約定。從「非典型」招贅婚中,也可以折射與反思傳統嫁娶婚中由於「預先給定 (by default)」而較為隱而不顯的夫妻間權力、資源與義務分配的問題。

 

  總結來說,瞭解底層人民如何彈性地運用制度條件,包含律例、訴訟制度與契書等,為解決自身需求而以意志建構「非典型家庭」,試圖從中找出行動者策略的可預測規律與動機,官方制度與地方官員如何參與其中,為陳教授重要的切入視角。陳教授認為,看似例外的非典型家庭,反而能真實透露出清治臺灣家庭生活的組成與運作邏輯。漢人家族的成員組成與邊界,事實上並非如正統禮法所預設的那樣嚴整或是本質性的存在。陳教授以 Michael Szonyi(宋怡明)教授在《實踐中的宗族:帝制中國晚期的宗族與繼嗣》(Practicing Kinship: Lineage and Descent in Late Imperial China, 2002) 中對族譜文書的分析為例,宋怡明教授同樣從實踐的觀察視角,發現清末福州地方家族在族譜的編纂與改寫中,以中原正統重新自我定位,以及因應當時的政治與社會條件所作出之調整或改變等種種策略。早期關於明清福建與清治臺灣的研究亦指出,宗法系譜固然是宗族祭祀實踐的原則之一,然而有時地方人群也可能基於生活壓力或把握發展機會,合意地與不具血緣關係者共同組成宗族組織。[9]

  最後,陳教授認為史學研究當然有其獨立存在的學術意義與趣味。不過,史學也可以為法學分析帶來許多啟發。研究者應該以問題為導向,如果可以掌握到不同的學科方法,也無需在思考問題時,畫地自限於某一學科。就法學而言,法律學研究的特色在於做出規範性的選擇,涉及對制度的設計與想像。而這些選擇往往立基於綜合性的判斷,包括「人民實際上如何安排生活」,以及「法律政策選擇對人們生活可能的影響」等的理解。一方面,臺灣過去的法律傳統(例如「抓鬮分家」)在今日時常以著有別於國家法(例如「繼承」)的方式,運作於現今社會。另一方面,若要理解「現代化」的意義,亦須理解「過去」是如何,從而以類似「比較法」的方法,得出更清楚的理解。陳教授在臺大法律系教授「身分法(親屬繼承)」的大學部必修課程,內容上雖以現代法為主,但為了讓學生們對漢人習慣或現代法的意涵有所瞭解,亦會在課堂上穿插法律史的相關研究成果。換言之,法學研究需要向前看,也得「面向過去而生」。而陳教授認為,「歷史化」漢人家庭實踐,挖掘其中的非正統家庭,除了可以在瞭解傳統的同時,尊重人們的真實生活樣貌,更可以讓我們綜合性地思考未來臺灣家庭法之圖像。

 

[1] 更詳細的著作目錄,請見臺大法律學院網站。

[2] 《淡新檔案》(1776-1895 年)為清治末年臺灣北部(臺北府、淡水廳及新竹縣)地方衙門的相關檔案,為研究清代臺灣法與傳統中國法的珍貴史料。關於《淡新檔案》在臺灣法學界與國際學界被使用的情形,以及相關研究內容的初步檢討,參見王泰升、堯嘉寧、陳韻如,〈《淡新檔案》在法律史研究上的運用:以臺大法律學院師生為例〉,《臺灣史料研究》,第 22 期 (2004),頁 30-71。

[3] Janet Halley & Kerry Rittich, “Critical Directions in Comparative Family Law: Genealogies and Contemporary Studies of Family Law Exceptionalism,” The American Journal of Comparative Law, 58:4 (2010): 753-776.

[4] 陳韻如,〈《淡新檔案》中姦拐案件:法律傳統的重新檢視〉,《臺灣史研究》,第 25 卷第 4 期 (2018),頁 21-73。此外,關於通姦罪是否應除罪化,大法官已於司法院釋字第 791 號解釋(宣判日期:2020 年 5 月 29 日)宣告刑法第 239 條通姦罪違憲。

[5] 朱耿佑、陳韻如,〈清治臺灣與律例正統的距離:以死後立嗣及其在地多樣性為例〉,《臺灣史研究》,第 29 卷第 4 期 (2022),頁 71-120。

[6] 雖然司法院釋字第 728 號解釋(宣判日期:2015 年 3 月 20 日)理由書認為祭祀公業及其派下員,係一由男性主導的單一傳統圖像,但祭祀傳統與法律、性別之間的關係實際上可能更為複雜。近期發展則是,憲法法庭於 112 年憲判字第 1 號判決(宣判日期:2023 年 1 月 13 日)宣告祭祀公業條例第 4 條第 1 項後段及同條第 2 項違憲。

[7] 陳韻如,〈「刁婦/民」的傳統中國「(非)法」秩序——預測論、潛規則與淡新檔案中的姦拐故事〉,《中研院法學期刊》,2019 特刊1 (2019),頁 371-454。相關討論可參見黃品欣,〈陳韻如教授演講「刁婦/民、頑吏與法律的距離:淡新檔案的姦拐故事與敘事者」紀要〉,《明清研究通訊》,第 94 期 (2022),http://mingching.sinica.edu.tw/Academic_Detail/1098

[8] 招婿指女子在本家迎夫,招夫則是寡婦在前夫家迎夫。

[9] 例如,鄭振滿提出「合同式宗族」的概念。參見鄭振滿,《明清福建家庭組織與社會變遷》(北京:中國人民出版社,2009 年),頁 79-80。陳其南,《臺灣的傳統中國社會》(臺北:允晨文化實業股份有限公司,1997 年),頁 130-151。

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