謝歆哲教授演講「Degrees of Death: Confidentiality and Error in Qing Executions by Strangulation and Decapitation」紀要

　　謝歆哲教授在演講伊始，就明確指出死刑雖是清代刑罰體系內最重的懲罰形式，但我們對它其實知之甚少，並不清楚死刑是如何具體執行、不同參與者間怎樣分工？之所以會有這樣的空白，相當程度上是由於國家法典，如《大清律例》或《大清會典事例》的語焉不詳、缺乏紀錄造成的。在《大清律例》、《大清會典事例》內，強調的是死刑的時間與空間：必須在特定期間內執行、犯人的羈押、等待執行地點等問題。除此之外還有些零星規定，但對「結果」的產生──死刑如何準備與執行，卻沒有著墨。從這個角度來看，死刑的執行並未被納入清朝的司法行政體系。

　　因此她研究的主要目的，就是從《宮中檔硃批奏摺》、《軍機處奏摺錄副》找到的六起（個）縣級地方執行死刑時出現錯誤的個案（誤斬為絞、誤絞為斬）作切入點，進行深度剖析。謝歆哲教授也特別強調，她並非只依據六件檔案，就去勾勒、論證死刑的標準化規則，而是透過比較這六起案件的差異，探討更為隱匿、微妙的各種現象，特別是死刑的「執行者」與死刑的「差等」這兩個問題。當然，這六件也是目前所能得見，經過清代正規公文體系產生的檔案，它們的記載提供了大量細節，能夠彌補規範性文獻對具體程序的缺漏。

　　首先是執行者的問題。由於缺乏中央制定的統一規則，所以在死刑的準備與執行上，出現了地方性差異，各地都「發明」並實施自己的措施，其中最明顯的是，這六個縣裡，負責監督的人群都同是當地的縣令與軍官，同時也都是由當地駐軍兵丁和差役組成隊伍，將死囚押解到刑場。但誰是執行者、或者說俗稱的劊子手，則因地而有所不同。例如鎮平、雲陽等縣，是由兵丁單獨負責斬首，若要執行絞刑，則會另有衙役參與；但在青縣，卻都是由屠戶來承擔這兩種死刑。再像是館陶縣，刑場的布置與刑具的整備，皆是委託當地保甲；然而同樣是在青縣，這兩項工作卻都交由執行者、也就是屠戶本人自行處理。

　　儘管細節各有不同，但當出現誤斬為絞、誤絞為斬的錯誤時，檔案中的敘述卻呈現高度的一致性。所屬上級都會先敘明（確認）監刑官員是否在場、事件屬於意外或故意；而在確認是意外後，接著就會強調執行者的缺乏經驗和目不識丁以及周遭圍觀人群的干擾等等，是產生錯誤的直接原因。但在這些細節中，謝教授敏銳地注意到一個現象：為了防止訊息的洩漏，執行者並未被告知將要執行的死刑到底是斬刑或絞刑。因此，執行者需要同時準備這兩種死刑的刑具；但從客觀層面來說，這反倒增加出錯的機率，而在館陶縣的例子中，這正是產生錯誤的決定性的因素。

　　謝教授接著指出，在館陶縣與青縣的案例中，對死刑類別的保密是行之有年的既定慣例，奏摺內對此並未有任何質疑。依據清代公文制度的程序與習慣，顯然上級單位是接受這樣的慣例，而且沒有意識到、或者是容許因這種慣例而容易出錯的風險。由此可以再進一步推測，清政府在具體規範上，還存在著試圖通過壓制訊息，以防止任何可能阻礙死刑執行出現偏差或阻礙的嘗試，也可以說，對死刑類型遭到洩露感到焦慮。只不過相當諷刺的是，在這幾起案例中保密反而是產生錯誤的根本原因。

　　其次是斬、絞兩種死刑之間的差等問題，這可以從官員的處分切入。根據《大清律例》、《吏部處分則例》等規定與諸多先例，官員在公、私兩方面所犯的錯誤，不但都有固定的相應處分，也有明確界定：無意和故意，並且對待前者比對待後者寬容。然而，在這六起混淆斬刑、絞刑的案例中，卻出現了不尋常現象：負責監督死刑執行的官員，受到的處分都比律令規定或先例來得更為嚴重。這顯示了這六起案件隱含的共同點，即是發生這種錯誤，本身就具有很大的嚴重性，以致在實質上即使沒有任何加重情節，官員仍必須受到嚴厲的制裁。

　　由此必須更進一步追問：同樣都是死亡，為什麼執行過程中混淆絞刑和斬刑，會被認為是嚴重的錯誤？在相關規範外，還有什麼樣觀念在起作用，從而定義了混淆絞刑、斬刑的嚴重性？這些問題的核心，其實是相互矛盾但又同時存在的兩種觀點：第一，絞刑和斬刑是同一種程度的懲罰，因此沒有任何等級區別，即使將兩者混淆；第二，絞刑和斬刑是兩種不同程度的死刑，實務上將絞刑錯誤地執行為斬刑，是一個嚴重的錯誤。前者關注的是國家刑罰所欲達成之正義的實現與否，官員的錯誤，將導致懲罰未得到正確的執行；而後者強調的是刑罰階序的混亂，由於傳統文化中對於未能保留全屍的恐懼，當絞刑犯意外被斬首時，就隨即產生嚴重的問題。前者預設兩種死刑之間，即使看起來存在著差異，但此差異並非應報主義觀點下的刑度等級之分；後者則認為，斬刑的刑度是必然比絞刑更加嚴厲。

　　晚清修律時就能見到這樣的觀點差異，岡田朝太郎 (1868-1936) 批評中國人對屍體沒有完整保存的恐懼純屬迷信，依據這樣的迷信而分別死刑的刑度，過於野蠻與不人道，因此他建議採用單一的死刑執行方式，以符合現代化的全球趨勢。沈家本 (1840-1913) 的回應其實是贊同岡田朝太郎的看法，認為在已屬最重等級的刑罰中，再引入程度差異，確實是殘酷的；但他對於斬刑、絞刑間是否存在嚴重等級之別，卻有不同意見。沈家本從法制史上進行回顧，指出「五等常刑，死惟一等，明示限制，即不得再加」、「謂有輕重者，乃據炯戒之意義言之爾」，也就是說，他認為絞刑比斬首輕微的想法，只有在將刑罰視為威懾而非報復手段時才能成立。沈家本的觀點，正與清初律學家沈之奇遙相呼應，沈之奇在《大清律例輯注》中明確指出「二死惟一等」、「惟二死……各同唯一減」。《大清律例》的相關條文，如「有司決囚等第」等規定，其實也隱含著這樣的暗示。就國家的角度而言，相較於讓犯人脫開與其罪行相應的刑罰，使犯人遭受比應得而更糟的命運，即便兩者都構成「斷罪不當」，但後者更為嚴重。這樣想法在法律條文中的具現化，也暗示著斬刑比絞刑更為嚴重的觀念。

　　所以我們應當如何理解斬刑、絞刑間存在等級差異與不存在等級差異的矛盾，而且這兩種說法都能有史料依據？謝歆哲教授認為，至少在規範層面上，「死惟一等」的理論依據，與律學家對「律」的闡述、推論有關；斬首重於絞刑的觀念，則多來自於「例」，某種意義上也就是「律設大法，例順人情」下，法律與人情的衝突，這也揭示著，國家推動的對犯罪主體進行分類、制度化，其實充滿著需要更細心關注的複雜課題。

　　演講結束後，評論人林政佑教授首先指出，現在學界的研究，普遍都集中在死刑的使用，死刑執行過程確實比較少被注意，謝歆哲教授對於清代執行死刑前的守密原則，是很重要的發現，而其它相關的論述，例如清代對死刑的理解，若用來對照現行法律的狀況與特色，也很有利於促進討論，因此他相當期待這篇論文的持續發展。林政佑教授接著則表示，從結論上來看，斬刑、絞刑仍是有差異的。

　　但斬刑、絞刑的意義應當如何理解？若刑罰目的在於處罰惡，尋求對應惡的程度，如此一來清代的斬刑、絞刑是否即是以罪惡程度來對應？因此，前近代中國在死刑的執行，很可能就包含兩個面向：一是身體的處刑，透過痛苦的大小來決定程度；一是屍體的處刑，透過屍體的完整與否來呈現。相較之下，現代死刑執行會強調犯人在一瞬之間死亡、希望達到文明化的行刑，即是減輕痛苦與血腥。並且不會對屍體處刑。

　　林政佑教授又指出，根據日本學者的研究，絞刑可能是非漢民族的產物，帶有對神明、幽靈的想像，強調「犧牲」；但漢民族的斬刑，主要是透過法的執行，讓人民感到恐懼。這是可以繼續探討的地方。至於保密原則，為何要保密？是否想確保能控制執行過程、便於管理？又或者有沒有可能，想藉這樣的流程，給死刑犯帶來最高的恐懼：即死刑犯不知道自己何時要被執行死刑，而法律想藉由這樣的心理壓力，給予犯人懲罰？最後，從報告中可以看到，死刑執行者的教育程度似乎都不高，所受訓練也有限，是不是清代認為死刑的執行，不需太有專業性？乃至於器械，如刀具的選擇或使用，也沒有多少區別？

　　在接續展開的討論中，與會者主要從三個層面提出問題，首先是從清代法律制度出發，孫慧敏教授指出，斬刑與絞刑是「一個還是兩個」的問題，其實同時存在於《大清律例》裡，而〈加減罪律〉的相關條文，就與這次的研究主體密切相關，建議謝教授可以納入一併討論。其次則是從史料層面提出補充，如梁臨霞教授接著指出，在清代的成案、說帖內，常見對於要定罪為斬或絞的爭論；陳重方也提供了北平《世界日報》、《唐烜日記》、《清秋審條例》相關記載，證明謝教授對保密等方面的判斷與推測；巫仁恕教授則提出，為何謝教授引用的，都是十九世紀而沒有十八世紀之前的檔案，是否可能出於特定的歷史環境因素？最後中研院法律所的博士後學者蘇柏榮博士，從法理學的角度出發，提出數個問題，像是對清代官員、法律體系來說，司法正義是否外在於司法秩序？而律學家對法律的詮釋，似乎也就是外在於法律的某個概念？

　　謝歆哲教授在綜合回應中，說明自己的研究思路，是將「國家正義」與「人民對執行的感受」區別開來，因為一般人民很難體會到國家正義與執行感受兩者間的密切聯繫，這也反映在清末對廢除斬刑而只保留絞刑的反對聲浪裡。也就是說在相當程度上，律學家強調的是「感受不到」或者是「與感受差距很大」的部分。而律學家的強調形諸於文字，但民眾的感受卻很難證明。然而在清代的審轉制度內，其實已能呈現出對於罪惡大小的判定，不一定得要透過斬刑、絞刑。而她自己曾與法國學者進行多次討論，也贊同在清代的死刑裡，並沒有超現實的成分，但確實有精神上的區分；同時間謝教授也補充說明，清代與現在對受刑人的定義有很明顯的不同，以現在來說，受刑人還是國家的人民之一，判決都是用國家的名義進行，因此需要有宣告的動作；但清代就沒有這樣的程序，而且規範是用於約束官員、並非保障受刑人，這也凸顯出完全不同的權力關係與理念架構。最後，謝教授相當感謝諸位與會人員各方面的補充，讓整篇文章將得以更加充實。